POSIBLES VÍAS JURÍDICAS DE INTERÉS PARA LOS ABOGADOS Y AYUNTAMIENTOS QUE DEFIENDAN EL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS QUE VIVEN CERCA DE ANTENAS DE TELEFONÍA

El objetivo de este documento elaborado por AVAATE (Asociación Vallisoletana de Afectados por Antenas de Telecomunicaciones) es plantear, en un momento en el que el ordenamiento jurídico español parece aparentemente haber agotado las posibilidades jurídicas de los ciudadanos de impugnar actos o normas que permiten la instalación de antenas de telecomunicaciones, posibles vías de defensa jurídica ante los mismos. También puede ser de utilidad para aquellos Ayuntamientos que pretenden mantener o aprobar Ordenanzas reguladoras de estas infraestructuras para proteger adecuadamente a los vecinos de sus Municipios de los efectos sobre la salud de las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía.

Como sabemos, la irrupción de la nueva Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, pretende fundamentalmente facilitar a las operadoras la implantación de las infraestructuras de telecomunicaciones, obviando determinadas competencias que el ordenamiento jurídico español atribuye a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales.

Es significativo que dicha Ley, al regular el régimen de infracciones por su posible incumplimiento, no atribuye el rango de máxima gravedad (infracciones muy graves) en los casos de “Efectuar emisiones radioeléctricas que incumplan los límites de exposición establecidos en la normativa de desarrollo del artículo 61 de esta Ley e incumplir las demás medidas de seguridad establecidas en ella, incluidas las obligaciones de señalización o vallado de las instalaciones radioeléctricas. Asimismo, contribuir, mediante emisiones no autorizadas, a que se incumplan gravemente dichos límites” (artículo 77.6). Incumplimiento del que, conforme al criterio unánime de toda la comunidad científica, se derivarían problemas de salud.

Aunque numerosas organizaciones sociales solicitaron a la Defensora del Pueblo la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 9/2014, de 9 de mayo, por no estar ellas legitimadas para interponerlo conforme a nuestra actual Constitución y a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ésta decidió no presentarlo. Sin embargo, sí ha habido una Comunidad Autónoma (Cataluña) que presentó un recurso de inconstitucionalidad frente a dicha Ley, que ha sido recientemente admitido por el Tribunal Constitucional, basado en importantes argumentos que ha preparado el Consejo de Garantías Estatutarias de dicho Comunidad (al dictamen de este Consejo se puede acceder por internet y también está colgado en la página de AVAATE http://www.avaate.org/spip.php?article2596).

A pesar de que en este caso la Defensora del Pueblo no ha querido cumplir la función para la que se le ha nombrado, desde AVAATE se entiende que existe una vía indirecta por la que los ciudadanos o las Administraciones podrían hacer que el Tribunal Constitucional se plantease la posible inconstitucionalidad de determinados artículos de dicha Ley. Se trataría de aprovechar la figura de la cuestión de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que “2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica”.

Respecto de este tema, los Artículos 35, 36 y 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señalan lo siguiente:

Artículo 35:

1. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.
2. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme.
3. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.

Artículo 36:

El órgano judicial elevará al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones previstas en el artículo anterior, si las hubiere.

Artículo 37:

1. Recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciará por los trámites del apartado 2 de este artículo. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada. Esta decisión será motivada.
2. Publicada en el "Boletín Oficial del Estado" la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad, quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 días siguientes a su publicación, para formular alegaciones, en el plazo de otros 15 días.
3. El Tribunal Constitucional dará traslado de la cuestión al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Fiscal General del Estado, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza de Ley dictadas por una Comunidad autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma, todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en plazo común improrrogable de quince días. Concluido éste, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de quince días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo más amplio, que no podrá exceder de treinta días.

Se indica detalladamente el mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad con el fin de que cualquier persona física o jurídica que esté inmersa en un proceso judicial en la materia que nos ocupa (o vaya a estarlo), en el que la entrada en vigor de la nueva Ley General de Telecomunicaciones le pueda producir un perjuicio desde el punto de vista de la estimación de su recurso, no se olvide de plantearlo a través de su abogado si ello le es posible. Hay diversos argumentos por los que se puede entender que algunos artículos de dicha Ley pueden vulnerar la Constitución, no solo por poder ir en contra de determinados derechos de los ciudadanos, que también, sino y especialmente, por ir en contra de las competencias de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos. Se pueden destacar en este sentido dos aspectos: dicha Ley elimina prácticamente en esta materia, sin un apoyo jurídico claro y de manera excesivamente burda, las competencias exclusivas de urbanismo y ordenación del territorio de las Comunidades Autónomas (cuando por ejemplo, señala en su artículo 34.6, que "no podrá exigirse por parte de las administraciones públicas competentes la obtención de licencia o autorización previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, o de carácter medioambiental, ni otras licencias o aprobaciones de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización dicha instalación"). Existen también diversos artículos que impiden actuar dentro de sus competencias a Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, supeditando el ejercicio de las mismas a la emisión de informes por parte del Ministerio promotor de la Ley. La Constitución, además de reconocer un ámbito de competencias exclusivas a las Comunidades Autónomas, garantiza en su artículo 140 la autonomía de los Municipios, la cual a su vez tiene apoyo en la Carta Europea de la Autonomía Local, cuyo Instrumento de Ratificación fue firmado por el Ministro de Asuntos Exteriores español. En este último sentido se podría plantear que la Ley puede ser contraria a lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución por infringir determinados de sus artículos las competencias que dicha Carta atribuye a los Municipios.

Otros aspectos que hacen cuestionable la constitucionalidad de la Ley General de Telecomunicaciones: - Se ha aprobado como Ley ordinaria, cuando probablemente debería haberse hecho uso del tipo de Ley previsto en el artículo 150.3 de la Constitución (que señala que "El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad"). - Se trata además una Ley que se ha aprobado sin tener en cuenta el Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus (Dinamarca), el 25 de junio de 1998, así como las Directivas Comunitarias que lo desarrollan, puesto que en ningún momento de su tramitación pudieron participar directamente las asociaciones de afectados que como AVAATE, defienden el derecho a la salud de la ciudadanía frente a los daños de las emisiones electromagnéticas, lo que vuelve a hacer pensar que la Ley podría ser contraria a lo dispuesto en los artículos 9, 96 y 103.1 de la Constitución. Además, cuando se tramitó el anteproyecto de Ley tampoco consta que se diera audiencia a la Comisión Nacional de Administración Local, a pesar de que se trataba de una norma que afectaba claramente a las competencias de Entidades Locales, por lo que no se respetó el principio de legalidad recogido en diversos preceptos constitucionales (artículos 9 y 103.1 de la Constitución). Tampoco en este sentido consta que se diera audiencia al Consejo Asesor de Medio Ambiente, órgano al que sin duda habría que haberle pedido informe conforme a su normativa reguladora (el apartado a) de su Artículo 2 señala como función del mismo la de “Emitir informe sobre los anteproyectos de ley y proyectos de real decreto con incidencia ambiental”. – También convendría plantearse la posible inconstitucionalidad de la Ley por regular aspectos relativos a derechos fundamentales sin tener el rango de Ley Orgánica necesario para ello (esto podría ocurrir, por ejemplo, en sus artículos 5.3, 40, 41, 42, 48 y Disposición Adicional Cuarta, entre otros). - Por su parte el Artículo 53.1 de la Constitución establece que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título Primero solo podrá regularse por Ley, aspecto éste que puede ser contradicho por lo dispuesto en los artículos 47, 53, 54 y 55 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones, que prevén para esos aspectos desarrollos reglamentarios. - Hay que valorar también si el artículo 45.6 de la Ley General de Telecomunicaciones puede ser contrario a lo dispuesto en el artículo 33.3 de la Constitución, que establece que “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. - El apartado 7 del artículo 34 de la Ley General de Telecomunicaciones prevé que “En el caso de que sobre una infraestructura de red pública de comunicaciones electrónicas, fija o móvil, incluidas las estaciones radioeléctricas de comunicaciones electrónicas, ya esté ubicada en dominio público o privado, se realicen actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil y mástil, no se requerirá ningún tipo de concesión, autorización o licencia nueva o modificación de la existente o declaración responsable o comunicación previa a las administraciones públicas competentes por razones de ordenación del territorio, urbanismo o medioambientales”, lo que puede suponer en la práctica una falta de control administrativo absoluto en este aspecto, lo que podría afectar a varios de los derechos reconocidos en la Constitución, entre ellos el derecho a la salud. – El apartado 8 del artículo 34 señala que “Cuando las administraciones públicas elaboren proyectos que impliquen la variación en la ubicación de una infraestructura o un elemento de la red de transmisión de comunicaciones electrónicas, deberán dar audiencia previa al operador titular de la infraestructura afectada, a fin de que realice las alegaciones pertinentes sobre los aspectos técnicos, económicos y de cualquier otra índole respecto a la variación proyectada”. Es decir, se configura una audiencia previa solo para las empresas, pero no se da el mismo trato a los vecinos afectados, lo que podría ser contrario, entre otros, al derecho a la igualdad previsto en la Constitución, además de vulnerar el Convenio de Aarhus y las correspondientes Directivas comunitarias que lo desarrollan.
Tenemos que tener también presente que dicha Ley, que descaradamente se ha hecho a la medida de las operadoras, elimina para favorecer su actividad económica diversos requisitos para la instalación de antenas con la excusa de la aligeración de cargas administrativas, cuando precisamente la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior Directiva de Servicios excluye de su ámbito de aplicación todo lo relativo a las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (artículo 2.2 c).

También es posible que las previsiones de su artículo 34.6, en lo relativo a la evaluación ambiental de los proyectos o planes de telecomunicaciones, sean contrarias a lo dispuesto para los planes de telecomunicaciones en el artículo 3 de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Hay que destacar aquí que en su artículo 34 se prevé la posibilidad de que se apruebe por silencio un Plan de despliegue de antenas (con las gravosas consecuencias que ello puede tener para la salud de las personas y el medio ambiente), sin informe previo de evaluación ambiental.

Por todo lo anterior sería interesante aprovechar cualquier impugnación judicial que se quiera llevar a cabo en contra de la instalación de una antena para hacer uso de lo previsto en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el juez plantee una cuestión sobre la inconstitucionalidad de dicha Ley (...2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica").

También es importante destacar, como hace Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Rovira i Virgili e investigadora del Centro de Estudios de Derecho Ambiental de Tarragona, en un resumen sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, Ponente: Ricardo Enríquez Sancho), los votos particulares presentados por dos magistrados.

Dicha Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la operadora Vodafone España S.A. contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de enero de 2007, habiendo comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Burriana y la operadora France Telecom España. Esta Sentencia estimaba en parte el recurso interpuesto por dicha operadora contra el acuerdo del Ayuntamiento de Burriana de 3 de junio de 2004 por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de las Infraestructuras Radioeléctricas de Telecomunicación, anulando dos preceptos de dicha ordenanza.

La parte recurrente discrepa de la Sentencia recurrida solamente en cuanto consideró ajustados a derecho los artículos 6.1.c) y 17.c) de la referida Ordenanza. Dichos preceptos prohibían la instalación de infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación “en escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos, así como en los edificios colindantes a esos espacios o que se sitúen en el linde o frente de fachada de los mismos. Asimismo y considerando las referidas zonas como espacios sensibles, se fija una distancia mínima de 100 metros entre estas y cualquier implantación de estaciones radioeléctricas”. En su único motivo de casación, Vodafone España S.A. alegó que la sentencia recurrida infringía el artículo 149.1.21 de la CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones, así como la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones que, desarrollada por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, no establecen prohibiciones absolutas en relación con los espacios sensibles, sino que solo exigen minimizar en la mayor medida de lo posible las emisiones en dichas zonas pero no prohibir su instalación en ellas.

Por su parte, el Ayuntamiento de Burriana se opuso al recurso afirmando su competencia con apoyo en la doctrina mantenida en anteriores sentencias del Tribunal Supremo (de 15 de diciembre de 2003, que repite la iniciada por la Sentencia de 24 de enero de 2000).

El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación, casó la Sentencia de instancia en cuanto declaraba ajustados al ordenamiento jurídico los artículos 6.1.c) y 17.c) de la Ordenanza de Burriana y anuló dichos preceptos, sin hacer especial declaración sobre las costas causadas.

Los extractos de la Sentencia que destaca la citada profesora en su resumen son los siguientes:

“La Ordenanza municipal que da origen al presente proceso se apoya en el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , en particular en sus apartados d), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, f), protección del medio ambiente y h) protección de salubridad pública, y en su distintos preceptos se suceden regulaciones que responden a cualquiera de esas materias, aunque no es dudoso asignar los artículos 6.1.c) y 17. C, cuestionados en este motivo de casación a una medida de protección de la salubridad pública, como reconoce el propio Ayuntamiento recurrido al justificarlos en la preocupación existente entre los vecinos por la existencia de una instalación de ese tipo a menos de 100 metros de un colegio de la localidad.

Tal como declara la STC 8/2012, de 18 de enero, el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001,de 28 de septiembre “en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones”. “En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas. Es más, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones”.

Las limitaciones impuestas por los artículos 6.1.c y 17.C de la Ordenanza de que trae causa el presente proceso interfieren el despliegue de la red en el término municipal y, además, invocan un título habilitante, el derivado del artículo 25.2 h LRBRL , en el que el Estado ya ha intervenido aplicando el principio de precaución con una reglamentación que, atendido el estado de la ciencia, tiene una pretensión de exclusividad, por lo que representa un ámbito en el que las Corporaciones locales tienen impedida cualquier posibilidad de regulación
El ejercicio por el Estado de sus competencias en relación con la adopción de las pertinentes medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas representa para los Ayuntamientos un límite al ejercicio de las que a ellos, en este campo, podrían corresponder en virtud de lo dispuesto en los artículos 25.2 h y 28 LRBRL.

Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre, en el que no solo se establecen mas límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioléctricas sino que se contienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como “sensibles”, que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante” (FJ 6º).

A la vista de todo lo anterior, la profesora Lucía Casado Casado (http://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-tribunal-supremo-antenas-de-telefonia-5/) plantea una serie de cuestiones que enumeramos a continuación.

La Sentencia citada impide que una Ordenanza municipal pueda establecer una prohibición de instalación de infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación a menos de 100 menos de determinadas zonas calificadas como espacios sensibles, como escuelas, hospitales, etc. Lo justifica el Tribunal Supremo en las competencias exclusivas del Estado en materia de telecomunicaciones. En la medida en que el Estado ha establecido una regulación en relación con la adopción de medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas, ello supone un límite infranqueable para los ayuntamientos, por lo que la potestad de ordenanza municipal en este ámbito queda mermada. Sin embargo, este pronunciamiento no está tan claro. La propia Sentencia viene acompañada de un voto particular formulado por el Magistrado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, al que se adhiere el magistrado Segundo Menéndez Pérez. En él, se sostiene que “la restricción municipal al emplazamiento de instalaciones de estaciones base o antenas de telefonía móvil en determinadas zonas o áreas calificadas como espacios sensibles, en la medida en que no impide la prestación del servicio de comunicaciones por los operadores, no supone una invasión ilegítima de la competencia estatal en materia de ordenación, planificación, gestión y uso de las redes, instalaciones y equipos de telecomunicaciones”. Es más, conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, de 8 de enero, en este voto particular, el magistrado José Manuel Bandrés afirma que “Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, sostengo que los Ayuntamientos pueden acordar medidas adicionales de protección, relativas a prevenir el riesgo de exposición prolongada a los campos electromagnéticos procedentes de instalaciones de antenas de telefonía móvil mediante el establecimiento de distancias de seguridad frente a zonas sensibles –colegios, hospitales, parques y jardines públicos–, en virtud de los títulos competenciales en materia de ordenación urbanística, protección del medio ambiente y protección de la salubridad pública, enunciados en el artículo 25.2 d), f ) y h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en la medida que cabe entender que las prescripciones contenidas en los artículos 6 y 7 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, no tienen la vocación de agotar la ordenación regulatoria de las políticas públicas relativas a las medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, por cuanto se dictan al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución , según advierte la disposición final segunda de la referida norma reglamentaria”. Por ello, considera que “la regulación del régimen de distancias establecido en el artículo 6.1 c) de la Ordenanza Municipal reguladora de las Infraestructuras Radioeléctricas de Telecomunicaciones, aprobada por el Ayuntamiento de Burriana el 3 de junio de 2004, no menoscaba ni perturba ni cercena la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones ex artículo 149.1.21ª CE , por cuanto no cabe una interpretación exorbitante de esta competencia, desvinculada de la naturaleza de la actividad regulada, que vacíe de contenido la competencia municipal en materia de salud ambiental, ya que sería contraria al principio de autonomía local y, por ende, al principio de subsidiariedad, consagrados en los artículos 137 y 140 de la Constitución”.

Por último se realizan otras consideraciones que se consideran de interés en este tema:

En la nueva Ley General de Telecomunicaciones no se han tenido en cuenta determinados derechos de las personas (derechos fundamentales: derecho a la vida y a la integridad física (artículo 15), derecho a la inviolabilidad del domicilio (18.2), tutela judicial (24), y derechos no fundamentales: derecho a la propiedad privada (33.3), protección jurídica de la familia (39.1), salud (43), medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (45.1) y derecho a una vivienda digna y adecuada (47)). Todo ello se puede justificar desde el momento en el que la normativa está apoyando la instalación de antenas en las ciudades sin tener en cuenta los llamamientos que desde una parte cada vez más importante de la comunidad científica se están haciendo sobre los posibles peligros que entrañan para la población, ya que las ondas electromagnéticas de dichas antenas se introducen en las casas de las personas sin que éstas realmente puedan hacer nada para evitarlo.

El apartado 2 del artículo 45 de la Constitución señala que “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”. Esta solidaridad colectiva se rompe totalmente con la nueva Ley de Telecomunicaciones por los siguientes motivos: la implantación indiscriminada de las antenas de telecomunicaciones en las distintas poblaciones españolas, que se está haciendo sin ninguna auténtica planificación que tenga en cuenta los posibles efectos sobre la salud, está afectando a las personas que han tenido la desgracia de vivir en un edificio frente al cual las operadoras, con el consentimiento de las distintas Administraciones, han decidido poner una antena. Puede que parte de los habitantes del inmueble ni siquiera sean usuarios de las telecomunicaciones, con lo cual van a verse afectados por las ondas electromagnéticas sin ni siquiera ser beneficiarios de las utilidades de dichas tecnologías. Por ello en esta materia se puede decir con propiedad que no se está produciendo un reparto equitativo de cargas entre toda la ciudadanía. Al que le toca le toca, sin poder hacer nada para defenderse de las emisiones. Debemos tener en cuenta en este sentido que, aunque la nueva Ley y las operadoras defienden la inocuidad de las emisiones electromagnéticas que se realicen dentro de los límites legales recomendados (ante lo cual no hay unanimidad en Europa, pues los límites recomendados por la Unión Europea están muchas veces por encima de los recomendados por el Consejo de Europa), cada vez mayor parte de la comunidad científica defiende que los límites actualmente recomendados por la Unión Europea (En España los ha asumido el Reglamento aprobado por Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre) no garantizan la salud de las personas que se ven afectadas por los mismos. Incluso los científicos que publican estudios financiados por las propias operadoras, más proclives a defender su inocuidad, llegan a reconocer que no se han demostrado los riesgos en los niveles actualmente permitidos por la Unión Europea, pero rara vez se atreven a afirmar que no existen.
Habitualmente desde su aprobación los Ayuntamientos están diciendo que no pueden hacer nada en este tema (oponerse respecto a la instalación de antenas), basándose precisamente en los dictados de la nueva Ley de Telecomunicaciones, y aunque esto, como hemos visto, no sea totalmente cierto, lo que hay que intentar atacarla jurídicamente cuanto antes. Por otra parte las distintas Administraciones están aplicando la nueva Ley de Telecomunicaciones sin molestarse lo más mínimo en adaptar sus reglamentos u Ordenanzas a los artículos 34 y 35 de dicha Ley (Tienen la obligación de hacerlo en un año conforme a lo señalado en la Disposición transitoria novena: “Adaptación de la normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas. La normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los artículos 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley). Es en los posibles procesos que se podrían plantear contra estas adaptaciones donde también sería interesante valorar la posible petición a un juez de que plantee frente a la misma una cuestión de inconstitucionalidad.

Habría que incidir también en la idea de que todos los artículos de las actuales Ordenanzas municipales reguladoras de las antenas de telecomunicaciones (y de otros aspectos de las mismas que afecten a las emisiones electromagnéticas de éstas u otras instalaciones sobre los ciudadanos) que no sean claramente contrarios a la nueva Ley General de Telecomunicaciones, y sean útiles desde el punto de vista de la defensa de los ciudadanos frente a dichas emisiones, están actualmente en vigor, pues no estarían afectados por la disposición derogatoria de la Ley General de Telecomunicaciones (sería por ejemplo el caso del apartado 5 del artículo 34 de la Ley General de Telecomunicaciones, que establece que “Los despliegues aéreos y por fachadas no podrán realizarse en casos justificados de edificaciones del patrimonio histórico-artístico o que puedan afectar a la seguridad pública”.

Todo lo anterior, por supuesto, debe entenderse sin perjuicio de las distintas vías judiciales que puedan abrirse en estas materias bajo el cobijo jurídico de la Ley de Propiedad Horizontal o del propio Código civil (para este último caso se aconseja estudiar el artículo publicado en internet por la profesora Raquel Luquin Bergareche, titulado “Contaminación por radiación electromagnética en personas vulnerables: tutela preventiva y generación de otras fuentes de energía” (http://www.mapfre.com/documentacion/publico/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1076127).